El 18 de enero de 2022, el Presidente de la República sancionó la Ley 2195 de 2021 -Ley de Transparencia y Anticorrupción- cuyo objeto es adoptar disposiciones tendientes a prevenir actos de corrupción, reforzar la coordinación de las entidades del Estado y recuperar los daños ocasionados en virtud de dichos actos.
En el artículo 65 de la citada ley, se establece que en el marco de la indagación preliminar o de un proceso de responsabilidad fiscal que se adelante en la Contraloría General de la República, será posible decretar el levantamiento corporativo de una persona jurídica, con el fin de vincular como presuntos responsables a los controlantes o socios de ella, en calidad de beneficiarios reales, siempre que tenga un indicio de que (i) la acción fue cometida por tales sujetos; (ii) la persona jurídica se halle en estado de insolvencia o (iii) la afectación a los intereses públicos se debe por una afectación en beneficio de terceros.
A propósito del referenciado artículo, ¿cómo se regula la desestimación de la personalidad jurídica en Colombia?
El artículo 98 del Código de Comercio establece que la sociedad legalmente constituida, forma una persona jurídica distinta a los socios. La persona jurídica se configura con la capacidad de ejercer derechos, contraer obligaciones y ser representada judicial y extrajudicialmente.
Junto con la personería jurídica, en materia societaria se analiza la limitación de la personalidad jurídica, en virtud de la cual se explica que los socios responden hasta el monto de sus aportes. De conformidad con la Corte Constitucional, la restricción de la responsabilidad al monto de los aportes se justifica en el hecho de que el patrimonio de la sociedad es distinto al patrimonio de cada socio, reforzando así el amparo de los asociados ante los riesgos propios de la actividad social. Esta limitación de responsabilidad se predica especialmente respecto de los socios comanditarios en la Comandita por Acciones, en las Anónimas, limitadas y en las sociedades por acciones simplificadas.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-865 (07 de septiembre de 2004), Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Precisamente, la limitación de la responsabilidad surgió de la necesidad de crear una protección a los socios de manera que no quedaran expuestos a los riesgos inherentes del mercado. Sin embargo, la teoría de la personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad han servido como base para que muchos socios, abusen de la protección que ofrece la figura societaria, defraudando la ley u ocasionando daños a terceros.
TRUJILLO ESPINEL, Juan. El abuso de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles y su desestimación. En Revista jurídica Online. (2010) pp. 99-149
Como consecuencia ello, se han establecido acciones, con el fin de sancionar a los socios y administradores que abusando de la personería jurídica otorgada a la sociedad, desarrollen actos en perjuicio de terceros o en fraude a disposiciones legales. Por ejemplo, en Estados Unidos, se ha desarrollado la teoría del levantamiento del velo corporativo o disregard of legal entity a partir del concepto de equidad, como principio base.
Algunos de los casos que han resuelto transacciones con el socio controlador o mayoritario («self-dealing transactions»), violación de formalidades legales y estatutarias («break-Down of procedures»), confusión de activos y negocios («commingling of assets and business»), restablecimiento de la equidad («achieving equity»), fraude a los socios o acreedores («fraud») e indebida capitalización («undercapitalization»).
REYES, Francisco. Sociedades Comerciales en Estados Unidos. Introducción Comparativa. Bogotá D.C
En Francia, esta figura apareció en el marceo del derecho concursal para resolver los problemas que se presentaban en relación con el incumplimiento de los socios. Su origen se dio en el fallo “Mary Raynaud” en virtud del cual, se modificaron los principios tradicionales sobre responsabilidad jurídica y separación de patrimonios con los socios que con su continua aplicación, conllevó a la creación de las instituciones de fraude y subordinación de crédito. Actualmente, se aplica en la responsabilidad extracontractual por los hechos ilícitos.
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. El levantamiento del velo corporativo en Colombia. En: levantamiento del velo corporativo.
Panorama y perspectivas: El caso Colombiano. Universidad del Rosario, 2010. P. 59-80.
En el ordenamiento jurídico colombiano, la desestimación de la personalidad jurídica, se ha estructurado a partir del principio consagrado en el artículo 830 del Código de Comercio, el cual establece que el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.
En este caso, las conductas que sanciona la ley son (i) usar la personalidad jurídica con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico o (ii) causar daño a terceros como consecuencia del uso abusivo, de manera que se burla el cumplimiento de las obligaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, la desestimación de la personalidad jurídica se ha incluido en varias disposiciones normativas con el fin de sancionar el uso abusivo de las formas asociativas. la Ley 142 de 1994 -ley de servicios públicos domiciliarios-, en los eventos en que se utilice el ente societario para burlar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. También se incluyó en la Ley 225 de 1995 para otras formas asociativas como las empresas unipersonales, en las que se estableció que en caso de usarse en fraude, el titular de las cuotas de capital y los administradores responderán solidariamente por los perjuicios causados.
Ley 142 de 1994. Artículo 37 Desestimación de la personalidad interpuesta. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia y de las demás personas a las que esta ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta quienes son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales harán prevalecer el resultado jurídico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio del derecho de las personas de probar que actúan en procura de intereses propios, y no para hacer fraude a la ley.
Ley 222 de 1995. Artículo 71. “Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”
Como un antecedente directo de la Ley de Transparencia y Anticorrupción se encuentra el artículo 44 de la Ley 190 de 1995, en el que de forma general se describió la posibilidad de las autoridades judiciales para “levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.
El artículo 794-1 Estatuto Tributario también consagra la responsabilidad de los socios ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cuando se utilice la sociedad con el propósito de defraudar a la administración tributaria.
Actualmente, el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008 establece que:
“DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario”.
Pese a que el artículo solo se refiere a la sociedad por acciones simplificada, se ha extendido a todos los tipos societarios contenidos en la regulación mercantil. Precisamente, en sentencia de 28 de septiembre de 2020, la sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió sobre un recurso de apelación interpuesto contra una decisión proferida por la Superintendencia de Sociedades en funciones jurisdiccionales.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Civil. Magistrada Ponente: Nubia Esperanza Sabogal Varón. Sentencia de 28 de septiembre de 2020
En la sentencia el Tribunal distinguió las dos acciones que se derivan del artículo 42, las cuales son excluyentes entre sí, salvo el caso en que se acumulen como pretensiones principales y subsidiarias. Dichas acciones son:
(i) La que consagra la posibilidad de extender la responsabilidad patrimonial a los accionistas y administradores, para que estos respondan personalmente por los perjuicios causados a terceros.
(ii) La dirigida a revocar los actos jurídicos del deudor y que causen un perjuicio al acreedor.
Del recorrido normativo relacionado, se concluye que en Colombia se ha regulado de forma extensa la desestimación de la personalidad jurídica, con el fin de proteger a los terceros de las actuaciones fraudulentas que puedan surgir del uso indebido de la sociedad o evitar que esta sea utilizada para un fin distinto al previsto en la ley.